آیا معاهده سرمایه گذاری دوجانبه مراکش و نیجریه توسعه پایدار را به قانون سخت تبدیل می کند؟

نویسندگان: معصومه زمانیان، دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، استاد دانشگاه
دکتر علی توکلی طبسی، دکترای حقوق علامه طباطبایی، استادیار دانشگاه و مدیر حقوقی قراردادهای صنعت هوایی داخلی و خارجی

دیپلماسی ایرانی: SDG ها (1) اکنون تقریباً تأیید جهانی دریافت کرده اند. در راستای آن، BIT های (2) جدیدی ظهور کرده اند که هم SDG ها و هم مفهوم توسعه پایدار را در بر می گیرند. این بحث شامل معاهده مراکش- نیجریه BIT 2016 نیز می شود چرا که ممکن است ثابت شود IIA (3) است که توسعه پایدار را از یک تعهد سیاسی "صرف" یا قانون نرم به یک تعهد »قانونی سخت» تبدیل می کند. (4)

این معاهده به اهداف توسعه پایدار و توسعه پایا اشاره دارد. از این نظر، این یکی از 60 قراردادهای سرمایه‌گذاری بین‌المللی (IIAs) است که از زمان تصویب اهداف توسعه پایا (SDGs) توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 2015 منعقد شده است که حاوی مقرراتی است که مستقیماً به اهداف توسعه توسعه پایدار می‌پردازد. با این حال، آنچه که معاهده را به طور بالقوه پیشگامی در این زمینه می کند، روش خاصی است که از طریق آن توسعه پایدار را در مفاد اساسی خود، به ویژه در مورد حق تنظیم و تعریف سرمایه گذاری، و همچنین مقدمه آن در هم می آمیزد.

به نظر می رسد اولین ماده این معاهده، توسعه پایدار را در تعریف «سرمایه گذاری» بیان می کند. ماده 1.3 این معاهده در مورد مفهوم توسعه پایدار و جایگاه آن در حقوق بین الملل که احتمالاً محتاج دادگاه های داوری است (طبق مقررات حل اختلاف معاهده). ماده 23 این معاهده به صراحت حق دولت میزبان را حفظ می‌کند تا تضمین کند که «توسعه در قلمرو آن با اهداف و اصول توسعه پایدار سازگار است». (علاوه بر آن، ماده 24 به توصیه «بهترین رویه» برای سرمایه گذاران برای به حداکثر رساندن مشارکت های عملی در توسعه پایدار دولت میزبان و جامعه محلی اشاره می کند، اما در حد یک توصیه صرف است).

مشارکت در توسعه پایدار به عنوان شرط لازم برای یک "سرمایه گذاری"

معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه (BIT) توافق نامه های بین المللی بین دو کشور در مورد شرایط سرمایه گذاری خارجی توسط اتباع یک کشور در دولت دیگر است. این معاهدات با هدف ترغیب سرمایه گذاری مستقیم خارجی در کشور های میزبان با اطمینان از معیارهای برخورد با سرمایه گذاران خارجی انجام می شود, از جمله جبران سلب مالکیت سرمایه گذاری های خارجی، محافظت در برابر رفتار ناعادلانه و نابرابر سرمایه گذاران خارجی، و محافظت در برابر رفتارهای تبعیض آمیز و عدم محافظت کامل و امنیت، و البته بر اساس قوانین طرفی که سرمایه‌گذاری در قلمرو آن انجام شده است، با حسن نیت در تأسیس، خرید، گسترش یا اداره می‌شود. با دارایی مؤسسه ای که به توسعه پایدار در کشور دیگر کمک می کند و دارای ویژگی های سرمایه گذاری است چرا که شامل تعهد سرمایه یا سایر منابع مشابه، سود معلق، ریسک پذیری و مدت زمان معین است. فلذا از نظر دکترین حقوقی تعریف معاهده سرمایه گذاری بدین شرح است؛ انتقال دارایی های متعلق به سرمایه گذار که به طور مستقیم یا غیر مستقیم تحت کنترل اوست، به کشور میزبان جهت بهره مندی از عواید و قبول خطرات ناشی از آن به شرط رعایت تمام موازین و قواعد سرمایه گذاری و تعهدات متقابل طرفین. 

از آنجا که معاهده مذکور جدید است (توسط هر دو طرف امضا شد اما هنوز توسط نیجریه تایید نشده است)، تعریف "سرمایه گذاری" و بنابراین نقش توسعه پایدار در این تعریف هنوز توسط یک دادگاه داوری محک زده نشده است، از این رو، چگونه ممکن است بر اساس آن رفتار نمود؟ با نگاهی به رویه قضایی موجود، سرمایه گذارانی که به دنبال ایجاد صلاحیت (حداقل) دادگاه های ICSID هستند، مدت هاست که باید معیارهای Salini (5) را برای سرمایه گذاری برآورده کنند، که شامل نشان دادن کمک سرمایه گذاری به توسعه اقتصادی کشور میزبان است. مسلماً، تعریف «سرمایه‌گذاری» در معاهده فراتر از یک الزام برای مشارکت صرف در توسعه اقتصادی به معنای محدود تولید ناخالص داخلی است. با این وجود، اکنون این سؤال مطرح است که: «توسعه پایدار» به چه معناست؟

یکی از ایرادات قضایی قابل تصور با توجه به شرط چهارم معیار Salini که توسط دولت میزبان در داوری، علیه سرمایه گذار خارجی قابل طرح است اینکه سرمایه گذار خارجی، در امتداد خطوط سرمایه گذاری به توسعه پایدار کشور میزبان کمک نمی کند. به عبارت دیگر، از آنجایی که سرمایه‌گذاری ادعایی باعث پیشرفت توسعه پایدار نمی‌شود یا به طور فعال به آن آسیب می‌زند و لذا دیوان داوری صلاحیت موضوعی (ratio materiae) ندارد. در این صورت ممکن است سوالات دشواری بعدی پیش آید و آن اینکه چه زمانی باید چنین مشارکتی انجام شود؟  آیا مشارکت گذشته کافی است، آیا باید مستمر باشد یا دادگاه می‌تواند کمک‌های مورد انتظار یا وعده داده شده در آینده را برای توسعه پایدار در نظر بگیرد؟

سوال دیگر اینکه آیا یک سرمایه گذاری بر اساس تعریف معاهده واجد شرایط می گردد یا خیر؟ پاسخ احتمالی این سوال از دو بعد قانون و واقعیت حوزه بین الملل قابل بررسی است. از نظر قانونی، به نظر می رسد طبق ماده 1.3 این معاهده، تا حدودی مفهوم توسعه پایدار در کشور میزبان، و بحث تفسیر معاهده و شرح غیر جامع توسعه پایدار در مقدمه مطرح شده است. از نظر وضعیت توسعه پایدار در حقوق بین الملل احتمالاً برای تفسیر تعریف «سرمایه گذاری» در معاهده به عنوان مبنا استفاده خواهد شد. اگرچه این برداشت سؤالات بیشتری را ایجاد می کند زیرا هیچ تعریف واحد معتبری برای اصطلاح «توسعه پایدار» در حقوق بین الملل ارائه نشده است. در عوض، همانطور که پروفسور Schrijver اشاره می کند بی هیچ قاعده ایی عناصر حقوق بین الملل محیط زیست، حقوق بین الملل اقتصادی و حقوق بشر را در یک نقطه با هم می پیوندد. (6)

واضح است که توسعه پایدار چیزی فراتر از توسعه اقتصادی است، همانطور که می توان از چگونگی رویکرد دیوان بین المللی دادگستری به توسعه پایدار خارج از حوزه حقوق سرمایه گذاری بین المللی دریافت. در مناقشات بین ایالتی با نگرانی های زیست محیطی، ICJ به این نیاز اشاره کرده است: «...تطبیق توسعه اقتصادی با حفاظت از محیط زیست به درستی در مفهوم توسعه پایدار بیان شده است» (Judgment, Danube Dam, para.140) (7) و در پرونده مربوط به یک رودخانه، ماهیت توسعه پایدار را اینگونه توصیف کرد که شامل «نیاز به ایجاد تعادل بین استفاده از آب و حفاظت از رودخانه مطابق با هدف توسعه پایدار می باشد» (Judgment,, Pulp Mills, para.177). (8)

از طرفی، مفهوم توسعه پایدار چنان پیچیده است که ICJ به سختی می تواند بر اساس آن رای دهد. پروفسور Schrijver هفت عنصر اصلی توسعه پایدار را مشخص می کند: (1) استفاده پایدار از منابع طبیعی، (2) توسعه اقتصاد کلان، (3) حفاظت از محیط زیست، (4) برابری بین نسلی، (5) عنصر زمان مستلزم اقدام فوری و استراتژی بلند مدت، (6) حقوق بشر مشارکت عمومی و عدالت برای همه و (7) ادغام نگرانی های زیست محیطی، توسعه ای و حقوق بشر و چگونگی ترکیب موثر آنها در پیگیری توسعه پایدار (Schrijver, 2020). البته عناصر دیگری نیز وجود دارد که درجه اهمیت آنها اختلافی است.

از سوی دیگر، در این معاهده، که به توسعه پایدار در مقدمه اشاره شده است، ماهیت متنوعی برای آن ذکر گردیده که مستلزم تحقق ستون های اقتصادی، اجتماعی و زیست محیطی است. بنابراین مشخص نمودن «توسعه پایدار» در یک اختلاف مشخص چندان ساده نخواهد بود.گفتمان حقوقی که معاهده ممکن است در این زمینه ایجاد کند ممکن است به اختلافات مربوط به سایر BIT ها سرایت کند، جایی که توسعه پایدار صرفاً به عنوان یکی از ویژگی های سرمایه گذاری (و شاید نه لزوماً ضروری) توصیف می شود تا یک عنصر اساسی (به عنوان مثال در معاهده دو جانبه موریس-مصر Mauritius-Egypt BIT, 2014) یا حتی در مواردی که توسعه پایدار در مفاد ماهوی وجود ندارد اما در جای دیگری از معاهده مانند مقدمه آمده است (به عنوان مثال معاهده برزیل-هندBrazil-India BIT, 2020) و (معاهده جمهوری اسلامی ایران - اسلواکی Islamic Republic of Iran – Slovakia BIT, 2016). در چنین مواردی، کشورهای میزبان ممکن است از عدم مشارکت در توسعه پایدار به عنوان مبنایی برای اعتراض قضایی در داوری استفاده کنند.

توسعه پایدار و حق تنظیم گری

ماده 23.1 این معاهده به دولت میزبان حق تنظیم گری اعطا نموده است که به شرح زیر است:

«مطابق با حقوق بین‌الملل عرفی و سایر اصول کلی حقوق بین‌الملل، دولت میزبان حق دارد اقدامات نظارتی یا سایر اقداماتی را اتخاذ کند تا اطمینان حاصل شود که توسعه در قلمرو خود با اهداف و اصول توسعه پایدار و سایر مشروعیت‌های اجتماعی و اهداف سیاست اقتصادی سازگار است». 

بنابراین، ماده 23 این حق را برای کشور میزبان قائل است که مطابق با حقوق بین الملل عرفی و سایر اصول کلی حقوق بین الملل اقدامات نظارتی تنظیم کند تا اطمینان حاصل شود که «توسعه در قلمرو آن با اهداف و اصول توسعه پایدار و سایر مشروعیت های اجتماعی و حقوقی و اهداف سیاست اقتصادی مطابقت دارد. 

در مقابل، اگر یک کشور میزبان، اقدامات نظارتی را به گونه ایی انجام دهد که بر سرمایه گذاری خارجی تأثیر منفی می گذارد، معاهده به دولت میزبان حق دفاع می دهد. به طور مثال، ادعای نقض حق خود برای رفتار منصفانه و عادلانه، در صورتی که دولت بتواند نشان دهد که اقدامات انجام شده، از جمله، برای تضمین توسعه در قلمرو خود مطابق با اهداف توسعه پایدار و توسعه پایا انجام شده است. پذیرش دفاع، تا حدی به این بستگی دارد که آیا اقدامات نظارتی در واقع برای تضمین توسعه منطبق با توسعه پایدار اتخاذ شده است یا خیر. در حالی که این کاملاً یک سؤال واقعی برای دیوان داوری است، دیوان ناگزیر باید (یا حداقل باید) محتوای اصل توسعه پایدار را با چالش‌هایی که در بالا به همراه دارد، شناسایی کند.

نتیجه

اگر این معاهده توسط نیجریه تصویب شود، تقریباً اجتناب ناپذیر است که یک دادگاه داوری روزی مجبور شود با مفهوم توسعه پایدار به عنوان قانون سخت و نه نرم دست و پنجه نرم کند، زیرا این مفهوم بخشی از مفاد معاهده را تشکیل می دهد.

در این صورت، این رأی احتمالاً بر درک رابطه همزیستی بین "سرمایه گذاری" و "توسعه پایدار" در حقوق سرمایه گذاری بین المللی تأثیر می گذارد، خواه توسعه پایدار بخشی جدایی ناپذیر از تعریف "سرمایه گذاری" در معاهده باشد یا اینکه صرفاً در مقدمه آن آمده باشد.

از طریق این فرآیند، توسعه پایدار ممکن است به تدریج جایگاه «تصمیم‌گیری» را در قانون به دست آورد، به این معنا که به عنوان تعهدی عمل می‌کند که می‌توان در مورد یک پرونده تصمیم‌گیری کرد. (9)

پاورقی ها:

1- (Sustainable Development Goals)، (اختصاری SDGs) در معنای فارسی «اهداف توسعه پایا» می باشد. مجموعه‌ای از اهداف هستند که دستور کار ۲۰۳۰ برای توسعه پایا می‌باشند. رؤسای دولت‌ها، نمایندگان بلندپایه نهادهای تخصصی سازمان ملل متحد و جامعه مدنی در سپتامبر ۲۰۱۵ گرد هم آمدند و در مجمع عمومی سازمان ملل متحد، دستورکار توسعه پایا ۲۰۳۰ را تصویب کردند. این دستورکار که جایگزین اهداف توسعه هزاره شد، شامل ۱۷هدف اصلی و ۱۶۹ هدف ویژه است که نقشه راه جامعه بین‌المللی را در زمینه توسعه پایا برای پانزده سال آینده ترسیم می‌کند. این سند دستورکاری برای مردم، پایان بخشیدن به فقر در همه اشکال آن است. اهداف این دستورکار از اول ژانویه ۲۰۱۶ در کشورها باید عملیاتی شود. همه کشورها باید برای اجرای این دستورکار با توجه به ظرفیت‌ها و واقعیت‌های ملی و سطوح توسعه در کشورهای خود و احترام به سیاست‌ها و اولویت‌های ملی، منطقه‌ای و جهانی کار کنند.
2- (Bilateral investment treaty)، (اختصاری BITs)، در معنای فارسی «معاهده سرمایه گذاری دوجانبه» می باشد. معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه (یا BIT) توافق‌نامه‌های بین‌المللی هستند که شرایط و ضوابط سرمایه‌گذاری خصوصی توسط اتباع و شرکت‌های یک دولت را در ایالت دیگر تعیین می‌کنند.
3- (International investment agreement)، (اختصاری IIA)، در معنای فارسی «توافقنامه سرمایه گذاری بین المللی» (IIA) نوعی معاهده بین کشورها است که به موضوعات مربوط به سرمایه گذاری های فرامرزی، معمولاً به منظور حمایت، ترویج و آزادسازی چنین سرمایه گذاری ها، می پردازد. بیشتر IIA ها سرمایه گذاری مستقیم خارجی (FDI) را پوشش می دهند. کشورهایی که IIA را منعقد می کنند خود را متعهد می کنند که استانداردهای خاصی را در مورد رفتار با سرمایه گذاری های خارجی در قلمرو خود رعایت کنند. در صورت عدم رعایت این تعهدات، IIA روش‌هایی را برای حل و فصل اختلافات تعریف می‌کند. رایج ترین انواع IIA، معاهدات سرمایه گذاری دوجانبه (BITs) و تجارت ترجیحی و موافقت نامه های سرمایه گذاری (PTIAs) است. موافقت نامه های مالیاتی بین المللی و معاهدات مالیات مضاعف (DTT) نیز به عنوان IIA در نظر گرفته می شوند، زیرا مالیات معمولاً تأثیر مهمی بر سرمایه گذاری خارجی دارد.

  4- Fauchald, O. (2021), International investment law in support of the right to development? Leiden Journal of International Law, 34(1), p. 189

5-   این معیارها به عنوان آزمون سالینی شناخته می شوند؛ یعنی یک سرمایه گذاری باید شامل شروط زیر باشد: (1) مشارکت پول/دارایی، (2) ریسک، (3) مدت زمان و (4) کمک به اقتصاد کشور میزبان. آخرین معیار بحث برانگیزترین شرط در عرصه بین الملل بوده است.